Régime des entreprises nouvelles et création par un ancien salarié d’une entreprise : l’activité est elle réellement nouvelle ?

Les faits étaient les suivants :

M. A, ancien employé d'une filiale de la société Couvracier, a créé en 1996, sous l'enseigne commerciale Isolacier, une entreprise individuelle spécialisée dans la couverture-bardage en se plaçant sous le régime de faveur des entreprises nouvelles prévu à l'article 44 sexies du code général des impôts (CGI).

A l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions de l'article 44 sexies du CGI en faveur des entreprises nouvelles, au motif que l’entreprise avait été créée dans le cadre de l'extension d'une activité préexistante, exercée par la société Couvracier.

Par un arrêt du 21 juin 2007, la cour administrative d'appel de Nancy, confirmant sur ce point le jugement du 14 juin 2005 du tribunal administratif de Nancy a rejeté les conclusions de M. A tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu mis à sa charge du fait de ce redressement au titre des années 1996 à 1999.

M. A s’est pourvu en cassation.

Le Conseil d’Etat dans un arrêt du 2 juin 2010 à considérer qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années d'impositions en litige :

Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 jusqu'au 31 décembre 1994 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A.

Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération.

A compter du 1er janvier 1995 : / 1° Le bénéfice des dispositions du présent article est réservé aux entreprises qui se créent jusqu'au 31 décembre 1999 dans les zones d'aménagement du territoire, dans les territoires ruraux de développement prioritaire et dans les zones de redynamisation urbaine, définis au premier alinéa de l'article 1465 et au I bis de l'article 1466 A, à la condition que le siège social ainsi que l'ensemble de l'activité et des moyens d'exploitation soient implantés dans l'une de ces zones.(...)

Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime de faveur. ; qu'en excluant du champ d'application de l'exonération instituée par ces dispositions les entreprises créées dans le cadre (...) d'une extension d'activités préexistantes , le législateur n'a entendu refuser le bénéfice de cet avantage fiscal qu'aux entreprises qui, eu égard à la similarité ou à la complémentarité de leur objet par rapport à celui d'entreprises antérieurement créées et aux liens de dépendance qui les unissent à ces dernières, sont privées de toute autonomie réelle et constituent de simples émanations de ces entreprises ; 
 
Le Cosneil d’Etat a alors considérer qu'en relevant que l'entreprise Isolacier avait réalisé avec la société Couvracier, qui exerce la même activité de bardage, 91 % de son chiffre d'affaires au cours de sa première année d'activité et que M. A n'avait pu produire aucun devis ni aucune facture détaillée permettant d'identifier les travaux facturés par son entreprise à la société Couvracier, et en déduisant de ces circonstances que, eu égard aux liens de dépendance unissant les entreprises Couvracier et Isolacier, cette dernière n'était pas nouvelle et constituait une simple extension d'une activité préexistante, alors que d'autres éléments, notamment la baisse très sensible du chiffre d'affaires réalisé la troisième année par l'entreprise de M. A avec la société Couvracier, d'ailleurs relevés par les juges du fond, conduisaient à apprécier différemment la nature des relations entre les deux sociétés, la cour a donné aux faits dont elle était saisie une qualification juridique erronée ;

Par suite le Conseil d’etat à alors considérer que  M. A était fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque en tant que par cet arrêt, la cour a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation du jugement du 14 juin 2005 du tribunal administratif de Nancy rejetant sa demande en décharge des supplément d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 1996 à 1999 en raison de la remise en cause par l'administration fiscale du bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ; 
 
Sur le fond ,  le Conseil d’Etat a considérer que  ;  si l'entreprise Isolacier a réalisé, au cours de sa première année d'activité, 91% de son chiffre d'affaires avec la société Couvracier, cette activité ne représentait plus, la troisième année, que 61 % de son chiffre d'affaires et n'a cessé de décroître par la suite ; que si M. A a été salarié jusqu'en 1995 d'une société filiale de la société Couvracier et s'il n'a pu produire aucun devis ni aucune facture détaillée permettant d'identifier précisément les travaux facturés par son entreprise à la société Couvracier, ces circonstances ne sauraient à elles seules permettre de caractériser des liens de dépendance tels entre les deux sociétés qu'ils conduiraient à ne pas regarder l'entreprise de M. A comme nouvelle au sens des dispositions citées ci-dessus de l'article 44 sexies du code général des impôts ; que M. A, dont il n'est pas soutenu que l'entreprise ne remplirait pas les autres conditions posées à l'article 44 sexies du code général des impôts pour le bénéfice de l'exonération qu'il prévoit en faveur des entreprises nouvelles, est donc fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nancy a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu, calculés sur le montant des bénéfices industriels et commerciaux réalisés au cours des années 1996 à 1999, mis à sa charge à ce titre ; 
 
 Le Conseil d’état à conclu en l’annulation  de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 21 juin 2007 en tant qu'il rejette les conclusions de M. A tendant à l'annulation du jugement du 14 juin 2005 du tribunal administratif de Nancy rejetant sa demande en décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 1996 à 1999 en raison de la remise en cause par l'administration fiscale du bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts. 

M. A a été déchargé des suppléments d'impôt sur le revenu mis à sa charge au titre des années 1996 à 1999 en raison de la remise en cause du bénéfice de l'exonération fiscale prévue par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts.