Peut on bénéficier du régime des entreprises nouvelles en cas d’externalisation d’une activité préexistante ?

Est considérée comme une restructuration d’activité préexistante (exclue du régime d’exonération prévu en faveur des entreprises nouvelles) la création d’une société par un ancien directeur informatique d’une société préexistante  qui conclut simultanément un contrat de maintenance du parc informatique de la société préexistante lui garantissant un chiffre d'affaires minimum durant les trois premières années d'activité.

A la suite d’un contrôle sur pièces, l’administration a remis en cause, pour les exercices clos de 1998 à 2003, le bénéfice de l’exonération d’impôt sur les sociétés prévue à l’article 44 sexies du CGI dont se prévalait la société Infotec, devenue Tibco-Infotec puis Tibco Retail et qui exerce une activité de maintenance de parcs informatiques, de travaux et d’études dans le domaine de l’informatique, au motif que, créée dans le cadre d’une restructuration d’activités préexistantes auparavant exercées au sein du service informatique de la société Leroy-Merlin, elle n’était pas éligible à ce dispositif réservé aux entreprises nouvelles 

L’administration a mis à la charge de cette société, par différentes notifications de redressement, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt au titre des exercices clos de 1998 à 2003.

Le gérant de la société Infotec, créée le 17 août 1998, était auparavant le directeur du département informatique de la société Leroy-Merlin.

Il avait recruté deux anciens salariés du service de maintenance informatique de la société Leroy-Merlin, puis  avait conclu le 11 août 1998 un contrat de maintenance du matériel informatique de cette dernière société, qui garantissait à la société Infotec la réalisation d’un chiffre d’affaires minimum durant les trois années suivant sa création et  qui avait permis que soit mis à sa disposition un stock de pièces et de matériels informatiques destinés au remplacement des matériels défectueux utilisés par la société Leroy-Merlin.

L’activité de la société Infotec était identique à celle que son gérant exerçait auprès de son ancien employeur.

Aux termes de l’article 44 sexies du CGI, dans sa rédaction applicable au litige : « I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 (…) soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d’imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l’article 34 sont exonérées d’impôt sur le revenu ou d’impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu’au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l’article 53 A.

Les bénéfices ne sont soumis à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu’ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d’exonération.

 Les entreprises créées dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension d’activités préexistantes, ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime.

Dans le cas soumis au litige, la Cour en a déduit que la création de la société Infotec devait être regardée comme ayant été effectuée dans le cadre d’une restructuration d’activités préexistantes au sens des dispositions du III de l’article 44 sexies du CGI et ne présentait ainsi pas le caractère d’une entreprise nouvelle pouvant bénéficier de l’exonération prévue au I de cet article.

Pour la Cour la société ne satisfaisait pas aux conditions requises pour la rendre éligible au régime de faveur prévu par les dispositions de l’article 44 sexies du CGI.

Le Conseil d’Etat  confirme la position de la Cour : la société Infotec, ne peut être  regardée comme présentant au titre des années 1998 à 2002 le caractère d’une entreprise nouvelle pouvant bénéficier de l’exonération prévue au I de l’article 44 sexies du CGI au motif que la création de cette société avait été effectuée dans le cadre d’une restructuration d’activités préexistantes au sens des dispositions du III de cet article.

Il ressort de cet arrêt que dans la mesure où le régime des entreprises nouvelles ne s’applique pas aux entreprises crées dans le cadre de la restructuration d’activités préexistantes, l'exonération prévue par ce régime ne peut bénéficier à une société créée par l'ancien directeur informatique d'une société préexistante qui conclut simultanément un contrat de maintenance du parc informatique de cette dernière lui garantissant un chiffre d'affaires minimum durant les trois premières années d'activité.

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